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“根据员工年度考核结果,对于考核等级为“不合格”的员工,公司可考虑调整岗位;对于年度考核等级连续两年为“不合格”的员工，公司有权选择依法解除劳动合同。”
类似于这样的规定，以往我们可以从很多企业的绩效考核制度中看到。但随着《劳动合同法》的实施，这样的做法如果不及时调整，企业将面临着法律诉讼的风险。
企业的人力资源管理一方面要考虑如何提高劳动生产率，另一方面也要符合法律法规的要求。以往，很多企业的人力资源管理往往考虑后者过少，甚至根本没有考虑到法律因素，忽略了所有规定与措施的底线是国家法律。但随着《劳动合同法》的颁布和实施，人力资源管理将受到很多法律上的限制，这就要求企业必须及时做出相应的调整。
绩效管理是人力资源管理的核心内容之一，《劳动合同法》虽然没有直接对绩效管理作出规定，但由于绩效考核的结果会影响到薪酬调整、岗位调整和解雇等人事决策，这些决策又涉及到劳动合同的履行、变更和解除，所以，《劳动合同法》中有关劳动合同的履行、变更和接触的规定必然对绩效管理体系的设计产生影响。
实际上，《劳动合同法》对绩效管理的影响主要体现在对绩效不佳的员工处理上。绩效管理应该实现奖优罚劣、盘活人力资源的目的。奖优一般不会出现法律风险，但罚劣尤其是对不合格的员工进行惩处，在《劳动合同法》下，将遇到很多障碍。在以往的绩效管理体系中，对绩效考核结果不佳的员工，企业往往单方面采取调整岗位甚至解雇的方式，但在《劳动合同法》实施后，这种方式已经不能行得通。
《劳动合同法》对企业变更合同予以严格的限制，要求企业与劳动者协商一致，才可以变更合同、并且必须采用书面形式，对合同解雇也严格限制，只有在法定情形下才能解除终止合同。这种规定有利于保护劳动者免受企业的随意调岗调薪，保证劳动合同的平稳履行，保持劳动关系的稳定。但另一方面，这种规定对企业的绩效管理(尤其体现在考核结果的应用环节)也产生一定的限制。《劳动合同法》严格限制企业变更合同的规定中存在唯一一个例外，即在劳动者被证明不能胜任工作的情况下，企业享有了单方变更劳动合同乃至解除劳动合同的权利，这实际上对企业的绩效管理提出了更高的要求——必须提供充足的证据证明员工“不能胜任工作”。
对于绩效不佳的员工，企业在很多情况下会单方面采取调整岗位的做法。将一个表现不好的员工调整到一个更合适的岗位。在这种岗位调整中常常会同时调整劳动报酬。许多企业为此在劳动合同中约定企业可以根据工作表现和经营需要调整员工的工作岗位。这种做法在原有的法律环境下有一定的操作空间。但在《劳动合同法》实施后，企业调整劳动者工作岗位将受到严格限制。
《劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
岗位的调整涉及到劳动合同的变更。变更劳动合同要具备的首要条件就是当事人双方的协商一致。任何一方当事人不与对方协商、单方面变更劳动合同的行为都是不合法的。现实中，劳动合同的变更大多由企业提出，企业应当纠正“企业掌握合同变更的自主权”这一错误的合同变更理念，不能单方面强制地变更劳动合同。
《劳动合同法》只允许在劳动者不能胜任工作时，用人单位可以变更劳动合同，重新安排劳动者工作岗位。这就要求企业的绩效考核评价系统必须有充足的证据说明员工“不能胜任工作”。
《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，企业可以解除劳动合同。根据这一规定，以不能胜任为由解除劳动合同需要满足三个条件：劳动者被证明不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位、仍然不能胜任工作。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议、企业负举证责任。也就是说，解除劳动合同由企业负举证责任，所以企业对不能胜任工作的员工解除劳动合同需要举证证明员工“不能胜任工作”、“经过培训或调整工作岗位”、“仍不能胜任工作”，负有三次举证义务。这同样要求企业的绩效考核评价系统有充足的证据说明员工“不能胜任工作”，且经过培训或调整工作岗位后，“仍不能胜任工作”。
另外，《劳动合同法》规定企业在劳动合同中应当约定劳动报酬，这一规定迫使企业必须在劳动合同中约定工资标准，而且一旦约定，企业不能自行调整，但人力资源管理又需要保证企业在薪资上的自主权，为了在法律规定和人力资源管理之间保持平衡，在具体操作上企业必然会加大绩效加薪、浮动薪酬和长期激励的比例，这也对绩效管理提出了更高的要求。
绩效计划制定的基础是工作分析。在绩效管理中，对员工进行绩效考核的主要依据就是事先制定的考核指标，而考核指标的内容在很大程度上来自通过工作分析而形成的岗位说明书，借助岗位说明书来制定考核指标，可以使绩效管理更具科学性和针对性。一份清晰的岗位说明书可以让员工清楚自己的岗位职责是什么，本职工作中应该达到怎样的要求，也是在劳动争议中的重要证据。国外有学者曾对绩效考评导致的法律诉讼案件进行研究，找到了1976年来使组织在这类案件中胜诉的6个因素，其中最为重要的因素是，企业必须肯定绩效考评的内容确实基于工作分析，绩效标准与工作相关，考评的内容是具体的工作内容，而不是考评者的意见或者主管的意见。
绩效目标的制定应当与员工沟通，并要求员工确认。企业制定的绩效目标应当明确的告诉劳动者。劳动争议处理中，企业在许多情形下要承担举证责任，如果企业以劳动者没有完成绩效目标对劳动者进行惩处，则首先必须证明绩效目标已经告诉劳动者。企业可以在绩效计划制定及辅导反馈的过程中与劳动者进行沟通，为降低法律风险，企业可以在绩效计划制定及辅导反馈的过程中要求员工签署有关书面文件，以此证明劳动者对绩效目标了解并认可。
绩效指标应该量化或者可行为化，增强考核指标的可衡量性。在考核指标的设计上，企业应避免使用抽象的指标，如“忠诚度”或“诚实性”等，除非可以用量化的数据或可观察的行为去定义它们。在劳动争议中，绩效的量化或行为化分析较易成为法律证据，无法量化或行为化的主观评估难以被司法部门采纳。同时，绩效考核指标应该包含多个相互独立的指标，对于司法部门来说，只有一个笼统模糊的绩效考核指标是不可行的，司法部门一般会要求将这些独立的评价结合起来，分配权重，进而产生一个总分。
应重视从多种渠道收集绩效信息。绩效考核是一项鉴定活动，因此一定要讲求证据，要使员工的绩效得到真实而具体的反映，并成为员工行为是否符合绩效标准的最有利佐证，绩效信息收集是一个绩效监控的过程，同时也是为考核收集证据的过程。法律规定的证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等多种形式。各种证据之间的证明效力并不相同，按照最高人民法院的规定，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力大于其它书证、视听材料和证人证言;证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。许多企业在劳动争议中让单位的员工作为证人或提供证言，但常常难以得到争议处理部门的认可。因为职工为单位提供劳动、领取报酬，二者之间有一定的利害关系，当职工为单位提供有利证言时，其证明效力较低。由于举证的困难，故企业败诉率较高。在司法实践中，客户意见可以作为判定是否不能胜任的依据，而上级对下级的评估则难以为司法部门采纳。这就要求企业要注意通过不同的信息渠道获得绩效信息，尤其要注意通过第三方如客户、供应商来收集绩效信息。值得注意的是，无论通过何种渠道，评价者与被评价者有着日常的、实质性的接触是非常重要的。而且尽可能地让一个以上的评价者各自独立完成同样的工作绩效评估，这样可以减少个人偏见和错误问题。在司法实践中，由单个评价者决定一项人事行为往往导致企业败诉。
绩效实施过程应当收集辅助材料。由于劳动争议中企业负有举证责任，所以企业在评估过程中应当尽可能收集可以作为证据使用的辅助材料，如员工的绩效报表、客户的投诉信函等。考核开始前可以要求员工提交任务报告或定期述职，所有报告应通过书面形式并有员工签字。业绩不佳的员工在业绩评估中可能会争辩、解释，企业可以要求员工用书面形式做解释辩解，也可以将解释辩解做成谈话记录要求员工签字确认，这些都可以作为争议处理时的证据使用。
绩效数据应当要求员工确认。企业应当要求员工在绩效考核的文件签字确认，这样证明员工对绩效考核的结果予以认可。不过考核结果不佳的员工常常拒绝在考核结论上签字，对此企业可以将绩效考核的过程分为事实调查和性质认定两个环节，在绩效数据收集完成之后无须立即得出考核结论。企业可以先要求员工对收集回来的具体事实和数据予以签字确认，在员工确认基本事实后，企业再依据员工确认的事实得出是否胜任的考核结论。
表现性评价技术更容易获得法律的支持。在考核方式上，近年来，目标管理、关键绩效指标、平衡记分卡等考核法在我国很多企业大行其道，但企业往往忽视了图尺度考核法、行为锚定法、行为观察量表法等表现性评价技术的运用。实际上，从西方企业的绩效管理发展历程来看，目标管理、关键绩效指标、平衡记分卡等都是战略性的绩效考核工具，他们能够将员工的绩效与整个组织的战略相承接，使得个人绩效的提高能指向组织整个企业的绩效。但是，战略性绩效管理工具的实施离不开表现性评价方法和技术的支撑。许多表现性评价技术如行为锚定法和行为观察量表法通过直接为考评者提供具体的行为等级和考评标准的量表，为考评者建立一个统一的考评标准，它们不仅有利于管理者有效的对员工做出客观的评价，还有利于引导和开发员工的行为。在法律诉讼中，一套科学合理的表现性评价技术体系更容易获得法律的支持和认可。
以员工比较为基础的考核方法有较大的法律风险。以员工比较为基础的考核方法如强制分配法尤其是末位淘汰法，在《劳动合同法》实施的背景下不能获得法律的支持。企业必须明确一个概念，在业绩考核中处于末位不等于不胜任工作。在10个劳动者的竞争中可能10个人都胜任工作，但总有一个处于末位;可能10个人都不胜任，即使处于第一名也不符合工作要求。所以以员工比较为基础的考核方法难以证明员工能否胜任工作，从西方国家的司法实践中可以看到，采取这种考核方法的企业面临较大的法律风险，也频频成为法律诉讼的对象。如福特公司曾经把中层管理人员按绩效考核结果划分为A、B、C三个等级。在一个年份中被评为C级的管理人员将不能获得任何奖金;如果一位中层管理人员连续两年被评为C级，那么这就意味着，此人很可能被降职或解雇。公司每年都会把10%的中层管理人员评为C级。福特汽车公司的这种绩效评价方法使它成为几次法律诉讼的被告。后来，福特汽车公司不得不改变其原有的绩效管理过程中的一些主要内容，其中包括：每年必须有固定比例的管理人员被划为C级，而被划为C级的管理人员不仅得不到任何奖金和绩效加薪，而且还可能失去工作。现在，每年必须列入C级的管理人员下降到了5%，原来的A、B、C三级也被换成了“高绩效者”、“绩效达标者”以及“绩效有待改进者”的说法，并且，那些被评为“绩效有待改进者”的员工还可以得到以帮助他们改善绩效为目的的相关指导和咨询。
要对管理人员进行绩效考核的培训。绩效考评是高度感情化的过程，在考评的过程中，考评者难免会受到主观因素的影响，导致考评出现偏差。减少考评者主观因素造成的误差的办法就是对考评者进行培训，至少应该向评价者提供关于使用评价工具的书面指导，指导他们如何使用绩效评价系统，其中包括指导他们在作出判断时如何使用绩效评估标准，而不是简单地把它交给考评者，让他们自己去解释如何进行绩效评价。
建立绩效考核的审查与申诉系统。企业的高层管理者应该对所有的绩效评价结果进行某种形式的审查，同时应当建立一种允许员工对他们认为的不公正的评价结果作出申诉的系统，也就是说，在评价结果最终决定前，员工有权利通过书面的或口头的方式对其自身的评价结果进行回顾和评论，企业要为员工建立正式的申诉渠道。
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